論我國新破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人選任制度論文

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1、論我國新破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人選任制度論文【摘要】我國新破產(chǎn)法以及最高人民法院的司法解釋中，在管理人的指定中對債權(quán)人的地位認(rèn)識不到位,給予法院過多權(quán)力，對破產(chǎn)程序中必需的制約機制的形成造成了重大障礙。應(yīng)借鑒目前世界破產(chǎn)管理人選任制度結(jié)合破產(chǎn)管理人的基本理念，糾正我國破產(chǎn)管理人選任制度中的缺陷，徹底取消清算組制度，在管理人的選任上以雙軌制取代法院指定的方式，并確立臨時管理人制度，以進一步完善我國的破產(chǎn)立法。【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)管理人；選任；債權(quán)人；法院引言：宣告破產(chǎn)后,債務(wù)人變?yōu)槠飘a(chǎn)人,其權(quán)利能力與行為能力均受到嚴(yán)格限制。破產(chǎn)人對其財產(chǎn)不再享有管理權(quán)和

2、處分權(quán),破產(chǎn)人的財產(chǎn)由此變成破產(chǎn)財團。對破產(chǎn)財團的管理、清算、公平分配給每個債權(quán)人,是進行破產(chǎn)程序的基本目的。債權(quán)人會議作為具有議事機構(gòu)的臨時性組織,不宜也無法對破產(chǎn)財團進行具體管理、清算行為。人民法院作為國家審判機關(guān)對破產(chǎn)財團進行具體管理、清算行為更不合適。①為使破產(chǎn)程序能公正、有效的進行,各國破產(chǎn)法都規(guī)定破產(chǎn)清算事務(wù)應(yīng)由一獨立于法院、破產(chǎn)人以及債權(quán)人的組織——破產(chǎn)管理人來承擔(dān)。破產(chǎn)管理人是在進入破產(chǎn)程序以后,根據(jù)法院的指定而負(fù)責(zé)債務(wù)人財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營,以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的專門機構(gòu)。②這一機構(gòu)在大陸法系稱為“破產(chǎn)財產(chǎn)管理人”

3、或“破產(chǎn)管財人”.freel)Kamarul教授所說，“為了保證破產(chǎn)程序之公正和迅捷，有必要保持破產(chǎn)從業(yè)人員的道德標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)能力”③。因此對破產(chǎn)管理人資格做出明確的法律規(guī)定,是保證破產(chǎn)管理人具有較好的專業(yè)素質(zhì)和品行修養(yǎng),保障破產(chǎn)清算程序有效進行的必要措施。破產(chǎn)管理人選任的資格，包括積極資格和消極資格。所謂積極資格是指哪些人可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人，所謂消極資格是指哪些人不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。（一）破產(chǎn)管理人的積極資格許多國家明確規(guī)定，要求具有專業(yè)知識或技能的人才能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。此處的專業(yè)知識或技能是指法律、審計、財務(wù)管理等專門知識和經(jīng)驗。從現(xiàn)行各國

4、立法以及破產(chǎn)實踐來看，破產(chǎn)管理人一般都從律師或者會計師中選任④。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中需要經(jīng)常做出各種法律行為：如為破產(chǎn)財團所為的各種負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律行為、代表破產(chǎn)財團進行訴訟、否認(rèn)別除權(quán)、行使撤銷權(quán)等行為，這就要求破產(chǎn)管理人必須具備法律專門知識，因此律師是充當(dāng)破產(chǎn)管理人的最佳人選。破產(chǎn)事務(wù)同樣要求破產(chǎn)管理人對賬目會計核算、財務(wù)管理等具有專門知識與經(jīng)驗，所以會計師也是適宜充當(dāng)破產(chǎn)管理人的人選。從我國新企業(yè)破產(chǎn)法第24條以及最高人民法院于2007年4月12日《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中可以看出，有資格在破產(chǎn)程序中

5、擔(dān)任管理人的有：（1）清算組。清算組由法院從政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司中指定，人民銀行及金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組。按照現(xiàn)行做法，有關(guān)部門包括企業(yè)上級主管機關(guān)、政府財政部門、工商行政管理部門、審計、稅收、物價、勞動、人事部門等部門。（2）依法設(shè)立并編入管理人名冊的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)。（3）上述社會中介機構(gòu)中從業(yè)并具備相關(guān)專業(yè)知識，取得執(zhí)業(yè)資格的并被編入個人管理人名冊中的自然人（二）破產(chǎn)管理人的消極資格由于破產(chǎn)管理事務(wù)涉及多方面利益，因此破

6、產(chǎn)管理人除應(yīng)具有專業(yè)資格外，還必須為社會一般人士所能信賴，所以破產(chǎn)管理人的地位應(yīng)具有中立性以及獨立性。擔(dān)任破產(chǎn)管理人的消極條件，主要有以下幾項：1、與破產(chǎn)債權(quán)人及債務(wù)人有利害關(guān)系的不得充當(dāng)破產(chǎn)管理人⑤。這是破產(chǎn)管理人實行回避制度的體現(xiàn)。破產(chǎn)管理人的法律地位必須具有中立性,這樣在破產(chǎn)程序中才能夠站在客觀公正的立場處理破產(chǎn)事務(wù)。這種中立性,.freel)Kamarul:“TheRoleofBankruptcyPractitionersandtheDraftBankruptcyLapiricalPerspective”，王衛(wèi)國、RomanTomas

7、ic(澳)主編:《中國證券法破產(chǎn)法改革》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第131頁。④如英國新破產(chǎn)法規(guī)定惟有正式開業(yè)的破產(chǎn)律師才能充任破產(chǎn)管理人；美國破產(chǎn)法第321條（a）規(guī)定，自然人擔(dān)任破產(chǎn)管理人條件為“有能力勝任托管人職責(zé)的自然人”；澳大利亞的公司重整程序中規(guī)定只有注冊會計師才能擔(dān)任破產(chǎn)管理人；大陸法系國家如德國《支付不能法》第56條規(guī)定破產(chǎn)管理人必須為懂行并且獨立于債權(quán)人及債務(wù)人的自然人；日本曾于明治26年（1893年）頒布訓(xùn)令規(guī)定，破產(chǎn)管理人必須是“熟悉會計、通曉法律、熟悉商業(yè)交易規(guī)則的人”；我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第83條規(guī)定，破產(chǎn)管理

8、人，應(yīng)就會計師或其他適于管理該破產(chǎn)財團之人中選任之。在實踐中，法院大多根據(jù)《臺灣各地方法院選任破產(chǎn)管理人統(tǒng)一辦法》從會計師公會及律師公會提供的名冊中選任會計師或律師