合同管理講座講義（招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理）

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1、第六章招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理(四)第六章招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理(四)第六章招標(biāo)投標(biāo)階段的合同管理(四)第六節(jié)??合同簽訂前應(yīng)注意的問題????一、符合承包商的基本目標(biāo)????承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤，所以“合于利而動，不合于利而止”(孫子兵法，火攻篇)。這個“利”可能是該工程的盈利，也可能為承包商的長遠(yuǎn)利益。合同談判和簽訂應(yīng)服從企業(yè)的整體經(jīng)營戰(zhàn)略?！安缓嫌诶?，即使喪失工程承包資格，失去合同，也不能接受責(zé)權(quán)利不平衡，明顯導(dǎo)致虧損的合同。這應(yīng)作為基本方針。????承包商在簽訂承包合同中常常會犯這樣的錯誤：????1.由于長期承接不到工程而急于求戰(zhàn)，急于使工程成交，而盲目

2、簽訂合同。????2.初到一個地方，急于打開局面，承接工程，而草率簽訂合同。????3.由于競爭激烈，怕喪失承包資格而接受條件苛刻的合同。4.由于許多企業(yè)盲目追求高的合同額，而忽視對工程利潤的考察，所以希望并要求多承接工程，而忽視承接到工程的后果。上述這些情況很少有不失敗的。????“利益原則”不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。????二、積極地爭取自己的正當(dāng)權(quán)益????合同法和其它經(jīng)濟(jì)法規(guī)賦予合同雙方以平等的法律地位和權(quán)力。但在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動中，這個地位和權(quán)力還要靠承包商自己爭取。而且在合同中，這個“平等”常常難以具體地衡量。如果合

3、同一方自己放棄這個權(quán)力，盲目地、草率地簽訂合同，致使自己處于不利地位，受到損失，常常法律對他難以提供幫助和保護(hù)。所以在合同簽訂過程中放棄自己的正當(dāng)權(quán)益，草率地簽訂合同是“自殺”行為。????承包商在合同談判中應(yīng)積極地爭取自己的正當(dāng)權(quán)益，爭取主動。如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)進(jìn)行全面的分析研究。在合同談判中，雙方應(yīng)對每個條款作具體的商討，爭取修改對自己不利的苛刻的條款，增加承包商權(quán)益的保護(hù)條款。對重大問題不能客氣和讓步，針鋒相對。承包商切不可在觀念上把自己放在被動地位上，有處處“依附于人”的感覺。????當(dāng)然，談判策略和技巧是極為重要的。通常，在

4、決標(biāo)前，即承包商尚要與幾個對手競爭時，必須慎重，處于守勢，盡量少提出對合同文本作大的修改，否則容易引起業(yè)主的反感。在中標(biāo)后，即業(yè)主已選定承包商作為中標(biāo)人，應(yīng)積極爭取修改風(fēng)險型條款和過于苛刻的條款，對原則問題不能退讓和客氣。????三、重視合同的法律性質(zhì)????分析國際和國內(nèi)承包工程的許多案例可以看出，許多承包合同失誤是由于承包商不了解或忽視合同的法律性質(zhì)，沒有合同意識造成的。????合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，它不是道德規(guī)范。合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。簽訂合同是個法律行為，所以在合同談判和簽訂中，既不能用道德觀念和標(biāo)準(zhǔn)要求和指望對方，也不能用它們來束縛自己

5、。這里要注意如下幾點(diǎn)：????1.一切問題，必須“先小人，后君子”，“丑話說在前”。對各種可能發(fā)生的情況和各個細(xì)節(jié)問題都要考慮到，并作明確的規(guī)定，不能有僥幸心理。在合同簽訂時要多想合同中存在的不利因素及對策措施，不能僅考慮有利因素，把事態(tài)，把人都往好處想。????盡管從取得招標(biāo)文件到投標(biāo)截止時間很短，承包商也應(yīng)將招標(biāo)文件內(nèi)容，包括投標(biāo)人須知、合同條件、圖紙、規(guī)范等弄清楚，并詳細(xì)地了解合同簽訂前的環(huán)境，切不可期望到合同簽訂后再做這些工作。這方面的失誤承包商自己負(fù)責(zé)，對此也不能有僥幸心理，不能為將來合同實(shí)施留下麻煩和“后遺癥”。????2.一切都應(yīng)明確地、具體地、詳細(xì)地規(guī)定。對

6、方已“原則上同意”，“雙方有這個意向”常常是不算數(shù)的。在合同文件中一般只有確定性、肯定性語言才有法律約束力，而商討性、意向性用語很難具有約束力。????在國際工程中，有些國家工程、政府項目，合同授予前須經(jīng)政府批準(zhǔn)或認(rèn)可。對此，通常業(yè)主先給已選定的承包商一意向書。這一意向書不屬于確認(rèn)文件，它不產(chǎn)生合同，對業(yè)主一般沒有約束力，實(shí)際用途較小。但有時業(yè)主要求承包商在中標(biāo)函發(fā)出前進(jìn)行某些前期準(zhǔn)備工作(一般為了節(jié)省工期)，如調(diào)遣隊伍，訂購材料和設(shè)備，甚至作現(xiàn)場準(zhǔn)備等。而如果由于各種原因合同最終沒有簽訂，承包商很難獲得業(yè)主的費(fèi)用補(bǔ)償。????對此比較好的處理辦法是，由業(yè)主下達(dá)指令明確表示

7、對這些工作付款，或雙方應(yīng)簽訂一項單獨(dú)施工準(zhǔn)備合同。如果本工程承包合同不能簽訂，則業(yè)主對承包商作費(fèi)用補(bǔ)償；如果工程承包合同簽訂，則該施工準(zhǔn)備合同無效(已包括在主合同中)。????《案例6》在某國際工程中，經(jīng)過澄清會議，業(yè)主選定一個承包商，并向他發(fā)出一函件，表示“有意向”接受該承包商的報價，并“建議”承包商“考慮”材料的訂貨；如果承包商“希望”，則可以進(jìn)入施工現(xiàn)場進(jìn)行前期工作。而結(jié)果由于業(yè)主放棄了該開發(fā)計劃，工程被取消，工程承包合同無法簽訂，業(yè)主又指令承包商恢復(fù)現(xiàn)場狀況。而承包商為施工準(zhǔn)備已投入了許多費(fèi)用。承包商就現(xiàn)場